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【君熙法悟】怎么就商业诋毁了呢?
2022-05-24

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[摘要]

2022年电商平台“618”大促销准备到来,近几年受疫情影响,许多企业转为线上直播带货,不少企业带货时爱与同类商品做横向比较,一方面便于消费者直观感受,另一方面更能突出自家产品的优势。殊不知这背后竟是许多眼睛盯着,一个不小心,纵使带货手段千万种,也能让企业直接栽跟头。

2020年南京某企业在进行直播带货,该公司的主播在7次直播中,将自产新风机商品与其他公司的新风机商品进行比较,而且不断表示其他新风机商品“不安全”“太笨重”“风量特别小”“不好清洗”“滤网更换特别麻烦”“这个金属的大疙瘩,他的滤网啊,说的难听点,就能把人砸死”等等表述。

转个头,其他公司便以该企业发布“误导性信息”构成商业诋毁,一纸诉状告上法庭,要求该企业立即停止商业诋毁、赔礼道歉、赔偿损失。法院审理后认为,该企业在无事实依据、科学依据的前提下,直接在直播带货中公开对竞争对手的商品作出负面评价,损害竞争对手的商品声誉、商业信誉,属于发布误导性信息贬低竞争对手的行为,属于商业诋毁构成不正当竞争。

可见,广东话中“嘢(东西)可以乱食,话不可以乱说”同样适用企业经营。


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那么我们应该如何区分“误导性信息”?

一、“误导性信息”的含义及司法认定

(一)“误导性信息”的含义

“误导性信息”是指消费者企业为获取竞争优势,编造、传播涉及竞争对手商品质量、商业模式、服务意识、创新能力等方面的事实及言论,以上真实或真伪不明的信息导致消费者产生错误的认知,最终损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

(二)司法实践认定“误导性信息”的案例

最高人民法院在2006年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》征求意见草稿中将商业诋毁行为的客观表现解释为包括引人误解的事实,目的通过司法解释的方式明晰商业诋毁的表现形式,但最终2007年发布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》并未有此条款,可见在当时最高法也难以定性商业诋毁,更无法直接认定“误导性信息”。

但在2014年,最高人民法院通过典型案例首次提出误导标准,明确真实但片面的宣传属于引人误解的信息。著名的“3Q”大战法院指出“是否构成商业诋毁,其根本要件是相关企业之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或商品声誉造成了损害,”“即使某一事实是真实的,但由于对其进行了片面的引人误解的宣传,仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害,因此亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义。” 该案开启了认定“误导性信息”的先河,涌现不少案例认定企业基于真实信息发布引人误解,也会构成商业诋毁。

而在2016年,上海视杰光学科技有限公司诉深圳市富贝斯特科技有限公司商业诋毁纠纷案,法院审理认为“我国《反不正当竞争法》中所称的“虚伪事实”不仅仅是指无中生有、根本不存在的事实,还包括对已发生的事实进行夸大、歪曲等人为加工进而误导相关公众、损害有关市场主体商誉的事实。”可见,在2016年司法实践中基本能明确“误导性信息”的定位,一年后“误导性信息”也在《反不正当竞争法》中拥有一席之位。

 

二、“误导性信息”的表现形式

在互联网时代,网络突破了时间与地域的限制,从最大程度上扩大信息的传播。司法在不断规制不正当竞争行为过程,企业从最初编造、传播虚伪信息的行为,衍生出更为隐蔽的侵权行为,如以偏概全地发布竞争对手不良信息,又或者通过各种第三方测评攻击对手的商誉或商品服务。

(一)发布真实但片面的信息

当企业客观全面地使用信息不会构成商业诋毁,但现在商业活动中,许多企业为了抢占先机获得竞争优势,故意宣传对自身有利的信息,回避不利信息,通过以偏概全的信息差使消费者认知错误。

除了著名3Q”大战中,在2016年上海巧速美实业有限公司与海盐亚威工业物资有限公司商业诋毁纠纷案件中,海盐亚威公司的专利被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效,后海盐亚威公司向北京知识产权法院提起行政诉讼。在行政诉讼未有结果前提下,上海巧速公司就在自身网站上发布涉案专利的《审查决定书》的封面及第1-2页,并配如下文字:“亚威公司的防汛挡板(专利号:ZL201320291681.2)于201543日被国家知识产权局无效宣告,已被取消其专利权。” 本案认定上海巧速公司构成商业诋毁,因为上海巧速公司的宣传存在忽略行政诉讼事实的故意,让公众在阅读上述信息后,误认为专利复审委所做的《审查决定书》是对专利效力的最终决定,并对海盐亚威公司的技术创新能力产生不良影响,造成公众的误解,属于编造、传播真实但片面的信息。

(二)发布真实但无关或者早已过时的信息

商业竞争中企业除了以偏概全的发布对己有利信息,还会利用消费者的选择偏好,发布竞争对手一些与本次商业竞争无关的信息,从而破坏对手的商业形象、提升自己的竞争优势。比如,企业会故意挖出早年间竞争对手违法处罚等不良记录,表面看是发布真实信息,实际上与正在进行的商业竞争毫无关系。公布竞争对手过去的劣迹违法行为可能会引人误解,因为该竞争者可能已经改过自新。而散布竞争对手的产品和服务无关的信息也可能会引人误解,因其产品素质与企业的人品、身份、政治观点、宗教信仰、财务状况、道德水准等并不具有必然联系,但却给竞争者造成损失。 

2013年,加多宝公司与广药集团商业诋毁纠纷案件,广药集团在广告中声称“解密王老吉之争外资企业加多宝老板行贿潜逃是根源”“广州市检察院:继续追捕加多宝老板”,武汉市中级人民法院认为广药集团突出发布竞争对手加多宝老板行贿犯罪潜逃的事实,并有意将该事件与竞争对手商业形象捆绑一起,明显具有损害加多宝公司的商业信誉,必然会让消费者在认知和评价加多宝公司时产生负面影响,构成商业诋毁。 不由看出,法院在判断真实但无关的信息是否构成商业诋毁时主要考虑两方面因素,一是信息与双方商业竞争有无直接联系,二是信息是否会引导消费者作出错误的选择。如果符合者两个条件,就可以认定企业的行为构成商业诋毁。

(三)发布真伪不明的信息或发布尚未定论的信息

企业发布商业评论时,往往还会有很多信息处于真伪不明的状态又或者尚未定论。真伪不明的信息又可以分为司法待定信息以及歧义表述信息。

司法待定信息需结合司法判决结果以及行为动机进行认定,如果信息得到证实,并且企业只是在宣传过程中处于善意提醒目的,可认定为正常的商业评论,具体可参考前述最高人民法院关于潍坊市路通机械电子有限公司、许昌德通振动搅拌技术有限公司商业诋毁纠纷再审案件。但若是真伪不明的事实最终属“伪”,且企业不能证明编造、传播该事实的正当性,则应认定为商业诋毁。

2021年,浙江苏泊尔股份有限公司诉浙江巴赫厨具有限公司、浙江中康厨具有限公司商业诋毁纠纷案。一审法院审理认为,巴赫公司发布苏泊尔公司侵害其专利权信息的时候,并无任何司法裁判或行政决定认定苏泊尔公司构成对巴赫公司专利权的侵害。二审法院审理时更认定巴赫公司没有相关证据支持,却宣称苏泊尔公司模仿其专利,误导公众对苏泊尔公司产品品质产生误解,造成苏泊尔公司商誉贬损,已超出了正当维权的范畴,突破了法律界限,属于捏造、散布虚伪事实,构成商业诋毁。从一审到二审的变化,是因为一审时,巴赫公司确实就以专利侵权起诉苏泊尔公司,所以一审法院难以直接认定巴赫公司是散布虚假信息,最多属于真伪不明。但案件发展到二审,巴赫公司起诉苏泊尔公司的侵权结果已经出,认定苏泊尔公司不侵权,这导致二审法院认定巴赫公司发布言论的行为属于捏造散布虚假信息。可见发布真伪不明的信息,稍有不慎就从“误导性信息”变成“虚伪信息”。

歧义表述构成误导性信息的就回到3Q”大战。在腾讯科技公司、腾讯计算机公司与奇虎客户公司、奇智软件公司、三际无限公司不正当竞争纠纷案件中,奇虎科技公司、奇智软件公司、三际无限公司旗下的“360隐私保护器”软件对QQ2010软件进行扫描检测时,使用“某些软件除了运行自身必需的文件外,还为了谋取利益“窥视”您的隐私文件,可能导致您的隐私泄漏”等描述。360保护器通过使用“可能导致”带有歧义的语句,引导用户联想QQ软件可能会产生泄漏用户隐私的后果,引起消费者不产生不必要的怀疑,甚至负面评价,并且奇虎科技公司、奇智软件公司、三际无限公司均无法提供泄漏隐私的事实依据,属于发布误导性信息,构成商业诋毁。

 

三、“误导性信息”构成商业诋毁的认定标准

(一)足以误导接收信息的消费者群体

    在商业诋毁中,误导性信息只有作用于第三方消费者,才可能产生否定性评价,造成市场资源错配的后果。法律不仅保护专业人士和 明智的消费者,而且也要保护“无知的、不假思索的和轻信的”消费者。信息被消费者接受、知悉,才有被误认的可能。所以认定信息是否造成误导应当以一般消费者的认知为标准,基于不同行业分析消费者的认知能力、消费习惯作出判断。此时不妨考虑利用问卷调查等方式客观测量评估消费者对于商品的一般认知,从而判断企业发布消息是否造成误导。

    如果企业将信息发送给行政部门、行业组织、消费者组织,而相关机关组织收到信息后并没有对外公示,那么即使企业提供的是虚假信息,或者是有误导性的信息,也不能认定竞争对手的商誉遭到损害。比如在威特公司诉英达公司商业诋毁案件中,虽被告英达公司向南京市财政局递交的举报材料与事实不符,但法院认为南京市财政局驳回了被告公司的投诉,材料未向不特定的市场主体散发,被告公司向特定监管机关的投诉行为不构成商业诋毁。 

    企业若发送信息、函件给产品的经销商,相较于生产商,经销商更容易受到误导。2015年石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵害专利权、损害赔偿纠纷二审民事判决书中,法院认为由于被警告的经销商作为双环股份公司的交易方,也是本田株式会社涉案专利产品的竞争者或客户群,本田株式会社在向这些经销商发送的警告信维护其专利权的同时,也有打击竞争对手、争取交易对象或者商业机会的作用。 因此,向经销商发布信息更应注意避免真伪不明或以偏概全,避免造成误导。

(二)足以侵害竞争对手的商誉

    商誉一般指商业信誉和商品声誉,商业信誉是指商事主体资金实力、管理水平、企业信誉、社会责任等综合评价,商品声誉是指生产产品的质量评价和提供服务的水平。

误认是指对企业商誉产生扭曲性认知,散布的信息应该与商誉相关,否则,信息无论是否真实,散布是否适当都无须考虑是否足以造成误认,也就无须考虑是否构成商业诋毁。信息与商誉的相关性,是审查信息是否足以造成误认的首要要素。 20223月颁布的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释》第十九条明确受害方“应举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象。”可见,若企业发布的商品及服务信息,与对手商誉没有直接关系,或对方难以证明受到牵连的,都不可以认定为受到商业诋毁。

   无论是经营要素的认知还是整体评价,只有对特定消费者购买特定企业商品或服务的意愿产生影响时,这种认知或评价对企业才具有商业上的利益。所谓商誉是一种现实的、能获得未来经济利益的资产,从这个意义上来说,商誉可以理解为影响相关消费者购买意愿的认知或评价。因此,信息是否与商誉相关,关键是看是否影响相关消费者的购买意愿。 以往在广药集团与加多宝案件中法院认为企业法人、高管等犯罪信息会影响企业形象进而影响商誉,所以认定广药集团发布加多宝老板行贿等信息构成商业诋毁。而现在一些非经营性的信息如在重大自然灾害中的捐献,对宗教信仰的态度等,都会影响消费者购买意愿,比如企业高额捐款,消费者蜂拥而至地抢购该企业商品。

    所以,只有当信息造成人们对企业的商业信誉和商品声誉产生不良影响才可能构成商业诋毁。否则,企业发布与商业信誉和商品声誉无关的其他言论,即使对消费者造成错误引导,也不是《反不正当竞争法》第十一条所规制的行为。

 

四、救济方式与风险防控

(一)加强立法完善商业诋毁救济方式

1.完善网络环境下发布行为的认定标准。随着网络技术的飞速发展,发布行为主体愈发复杂,法律应及时革新适应实际情况的发展,如2019年重庆易宠科技有限公司与黄某某不正当竞争纠纷案中,法院认为“微信公众号运营者可以认定为商业诋毁的主体” 通过作出司法解释、选出指导性案例等方式扩大行为主体的范围,有效制止商业诋毁。

2.健全责任承担认定标准,完善赔偿制度。20223月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十九条规定“当事人主张企业实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的,应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象。”可见,除了举证竞争对手侵权,还需举证自身为损害对象,该处受损害者通过举证自身受损程度,有助于法官更好明确、衡量侵权方的责任承担比例、赔偿比例。但还需尽快完善具体赔偿金额标准,使受害方受到诋毁商誉侵害,在无法确定经济损失的情况下,有直接可用的法律获取赔偿金额。

3.完善诉前保全行为适用条件,让受害方及时得到司法救济。自201812月《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》施行以来,经公开查询仅数十个行为保全裁定,诉前行为保全更是寥寥无几。一方面从规定中也可看出行为保全需要情况紧急,申请条件严苛,另一方面实际申请中法院需要考量因素较多,且作出行为保全对被申请人影响较大。这导致规定实施以来,成功申请行为保全案件很少。诚如前述,在互联网信息快速交互的时代,虚假误导性信息传播速度之快、影响之恶劣已严重扰乱了市场的正常秩序,商业诋毁所带来危害更加凸显。

(二)提升企业风险防控意识

企业在发表言论时需保持公正、客观、真实的态度,把握言论与诋毁的界限,否则稍有不慎,其发表的言论会因误导消费者而构成商业诋毁。对此,企业在发表言论时应注意以下几点:

1.言论必须来源于客观、真实的事实。纯粹的无中生有显然是虚假信息,真实但片面、真实但无关、真伪不明无定论的信息虽是误导性信息,但若把控不好不免陷入虚假信息的困境。因而企业尽量以事实为准发布言论,并且应保持客观中立态度进行发布,避免引起相关公众的误解。

2.谨慎发布与诉讼相关的事实。由于诉讼程序较为专业且公众出于对司法机构的信任,导致裁判文书具有强大的公信力,更容易引导公众的想法与选择。尚未生效的裁判文书仍属于司法未决问题,在表述相关诉讼案件时,不可利用未生效的裁判文书误导公众,亦不能夸大或歪曲裁判文书的内容,应全面客观的阐述事实情况。

3. 产品的对比宣传应当真实、全面。如企业喜欢通过委托“小红书博主”“大众点评”等方式种草,通过测评、比对等方式推广商品或服务。的确利用第三者角度推广产品能更清晰、直观地突显其产品优势,宣传效果更为直接。但企业要注意,进行比对测评时,应尽量避免出现片面、不客观的比较,尤其需注意委托第三方网红博主发布的测评信息应做好审核工作,否则第三方发布测评、比对产生误导消费者的不良影响构成商业诋毁,同样需要企业承担责任。

4.通过网络发布言论时更需谨慎。在网络环境下,企业发表言论更为方便自由,但也更易损害他人的商业信誉、商品声誉。企业的员工为履行职务在个人空间(包括微博、微信)发表言论,若损害他人的商业信誉、商品声誉,同样也构成商业诋毁。

 


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