在乔丹体育股份有限公司与商标评审委员会因商标申请驳回复审行政纠纷（案号：（2018）京73行初1706号）案件中，乔丹公司申请注册第20142405号“乔丹儿童”商标，商评委以“乔丹”是美国知名职业篮球运动员，诉争商标指定使用在“汽车”等商品上，容易使相关公众产生误认，已构成第（七）项所指的情形为由作出驳回注册申请的决定。乔丹公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼。

北京知识产权法院认为“美国著名篮球运动员迈克尔·杰弗里·乔丹是在我国具有较高知名度的公众人物，“乔丹”已经与迈克尔·杰弗里·乔丹之间形成了稳定的对应关系。诉争商标“乔丹”使用在“汽车，自行车”等商品上，相关公众容易误认为标记有诉争商标的商品，与著名篮球运动员迈克尔·杰弗里·乔丹存在代言、许可等特定联系，从而对商品的来源或品质产生错误认识，具有欺骗性。诉争商标属于第（七）项规定的不得作为商标使用的情形，应当不予注册。”并且进一步认为“第（七）项规定的情形属于商标绝对禁用条款，属于该条款规定情形的标志不得作为商标使用，亦无法通过使用获得可注册性。故原告关于诉争商标经使用具有一定知名度的主张，于法无据，本院不予支持”。

根据法院认定的事实及作出裁判的理由“相关公众容易误认为标记有诉争商标的商品，与著名篮球运动员迈克尔·杰弗里·乔丹存在代言、许可等特定联系，从而对商品的来源或品质产生错误认识”，诉争商标的申请和使用属于典型的损害特定民事权益、造成相关公众混淆的情形。对于该情形的处理，《商标法》第三十二条关于申请注册商标损害他人现有在先权利已经有明确的救济方式；《反不正当竞争法》第六条第一款第（二）项关于经营者擅自使用他人有一定影响的姓名，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为也已经做出了规制。在《商标法》及《反不正当竞争法》对于该情形的救济方式已经作出了明确的规定，该案件适用第（七）项并不适当。

其次，第（七）项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”规定的“欺骗性”应当指的是商标标志本身带有欺骗性，如果没有知名体育运动员乔丹先生，“乔丹”这个词相对大众来说并没有确定的含义，不会涉及“带有欺骗性”，并不会触犯绝对禁用事由。法院认定的“与著名篮球运动员迈克尔•杰弗里•乔丹存在代言、许可等特定联系，从而对商品的来源或品质产生错误认识，从而对商品的来源或品质产生错误认识，具有欺骗性”，仍然属于《商标法》混淆概念的范畴，纵使商标申请人故意实施混淆行为，“欺骗”消费者，使消费者误以为使用“乔丹儿童”商标的产品与乔丹先生有特定联系，也不能归属于第（七）项规定的“带有欺骗性”。否则，所有的混淆行为都可以套用这条规定去处理，出现的结果可能并不是我们所希望看到的。

根据法院的观点，“乔丹”商标因属于第（七）项规定的情形而无法通过使用获得可注册性，因而其后续申请的“乔丹”系列商标并不能因为其享有在先商号权、商标权而获得商标注册。第十条第二款“已经注册的使用地名的商标继续有效”，也仅仅认可已经注册的地名商标具有合法性。依据法院该裁判观点可能导致的法律后果：对于在2014年《商标法》实施后的已经注册的“乔丹”系列商标，因为违反第十条的情形，根据第四十四条的规定，乔丹体育公司的“乔丹”系列商标存在被宣告无效的可能，并且没有第四十五条规定的五年时间的限制。

最高院在相关案件（案号：（2016）最高法行再26号）中也仅仅认为“乔丹”商标的使用损害的是迈克尔·杰弗里·乔丹的在先姓名权。“争议商标的注册违反商标法第三十一条的规定，依照商标法第四十一条第二款的规定应予撤销”。

根据《中华人民共和国商标法释义》有关内容，“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，会误导消费者，使其在错误认识的基础上进行消费，其利益也就会由此受到损害。为保护消费者的权益，对带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，禁止作为商标使用。”适用第（七）项的前提条件是诉争商标标志本身在质量等特点或者产地方面带有欺骗性，会误导消费者，并法律后果是该商标标志禁止作为商标使用。因此，第（七）项的立法目的并非是为保护特定的民事权益而设，而仅仅是为了避免消费者因商标标志本身而对其商品在质量等特点或者产地方面产生错误认识。

法院在该案适用第（七）项的规定，相对于消费者的权益，在法律效果上更突出保护了特定的民事权益，会使得尚未获得商标注册的标志获得超出已经在中国注册的驰名商标的保护力度。根据《商标法》第十三条、第四十五条的规定，已经在中国获得注册的驰名商标权利人认为其权利受到侵害的，请求获得驰名商标保护，需要向商标评审委员会宣告争议商标无效。而根据第四十四条，对于属于第（七）项规定的情形的争议商标，则是商标局可以主动适用该条款进行驳回申请或宣告无效，并不需要相关权利人提出异议或者无效宣告的请求。法院及商评委在此案中适用第（七）项，在法律效果上更着重于保护“乔丹”标志，未经享有姓名权的乔丹先生许可不得再进行商标注册，而非该标志具有欺骗性不得作为商标使用。

那么，商评委和北知院为什么在此案会适用第十条第一款第（七）项？

从商评委的角度看，直接适用第七项的依据应该是来源于《商标审查及审理标准（2017）》关于该项的具体审查和审理标准。

在《标准》关于第七项的具体审查要求的第二条内容为“容易使公众对商品或者服务的产地、来源产生误认的”，在该条的第六款具体为“商标由他人姓名构成，未经本人许可，易导致公众对商品或服务来源产生误认的。姓名包括户籍登记中使用的姓名，也包括别名、笔名、艺名、雅号、绰号等。”

并且举例适用该条款的情形，“顾景舟”（中国美术大师）被无关的第三人注册在茶具（餐具）、瓷器商品上，以及“葛优”被无关第三人注册在医用营养品、杀害虫剂等商品上。

由此，商评委作出该决定是直接依据针对该情形的具体审查标准。

从法院的角度看，针对该情形做出了具体规定的部门规章自然可以加强“内心确认”，但是个人认为该判决在适用第（七）项的理由可能也和下面几个因素有关：

商标的恶意抢注（并非严格意义上的恶意抢注）一直很严重，并且还没见刹车趋势，从法国队尚未夺冠，“姆巴佩”已经在多个类别被申请注册这事可见一斑。虽然近年来出台了不少司法政策要遏制和打击恶意抢注之风，但是违法成本依旧低廉和高额的利润回报，导致相关政策并没有显现出其应有效果。

在一些申请商标（或争议商标）在申请注册前就已经是国内外知名度较高的商标或者人名等标志，但并未及时在中国进行商标注册等一些原因，造成在现有的商标法体系下难以得到保护。而商标注册申请人在申请注册时具有明显的攀附该商标原有知名度的恶意，损害了在先权利人的权益，并且在实际使用中确实造成了相关公众的混淆、误认，不正当地获取相关市场份额，如果对这种行为不予以规制，无疑是鼓励这种抢注的行为，不仅仅对在先权利人不公平，也损害了相关公众的利益。

在此背景下，加之作为“帝王原则”的诚实信用原则在裁判者内心起的价值引导作用，在一些较为特殊的影响较大的案件中，法院可能会在商标法的框架内选择适用边界较为模糊的第（七）项去处理这个问题。

但是由此衍生出来的问题也是严重的，法院主动适用绝对禁用条款去保护特定主体的民事权益、防止造成相关公众混淆的做法，实际会架空《商标法》关于损害在先权利的救济方式的规定，并且使得“姓名标志”的保护力度远大于驰名商标的保护力度，有违《商标法》的立法目的。并且该项规定的“欺骗性”应当指的是商标标志带有绝对的欺骗性，是商标标志构成要素本身带有欺骗性，并不因为商标使用人的不同而具有不同的性质。如果认定“乔丹”标志属于该项禁止使用的情形，不单止是乔丹体育公司，即使是乔丹先生许可的公司抑或其本人，均不得将该标志作为商标使用，这样的结果是难以让人接受的。

虽然部门规章《标准》作出了具体的规定，单就这一案件而言，在相关法律尚未作出相关修改之前，在《商标法》已有明确的关于损害在先权利救济方式之规定，及《反不正当竞争法》对经营者擅自使用他人有一定影响的姓名实施混淆行为已经作出规制，裁判者应当严格按照法律的规定作出裁判。