现行法律规定：

通过检索《中华人民共和国公司法》（2018）第16条可见如下关联司法解释及案例：

其中，2017年12月2日，最高人民法院民二庭的法官会议意见，其核心观点为：被担保人对公司章程、董事会/股东会决议等与担保相关文件负有形式审查义务，未经审查的，不构成表见代理，未经公司追认的，担保合同对公司不产生效力。但在2019年08月06日最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿中第18-21条载明了“违反公司法第十六条构成越权代表” “表见代表情况下不影响担保合同对公司发生效力”“ 公司担保意思的推定”及“ 越权代表的法律后果”的观点。同年11月08日，最高法也发布印发工作纪要的通知（即九民纪要）对关于公司为他人提供担保的问题进行了详细说明。

2019年08月06日意见稿内容：

（六）关于公司为他人提供担保

关于公司为他人提供担保的合同效力问题，实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以统一。对此，要把握以下几点：

18. 【违反公司法第十六条构成越权代表】《公司法》第十六条为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，对法定代表人的代表权进行了限制。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。从体系解释的角度而言，法定代表人未经授权，自然构成无权代表，应适用《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力。

19. 【表见代表情况下不影响担保合同对公司发生效力】根据《民法总则》第六十一条及《合同法》第五十条的规定，在债权人系善意，法定代表人的行为构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订担保合同，对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关做了区别规定，因此对善意的判断亦应有所区别。一种情形是，为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保，《公司法》第十六条明确规定须由股东会或者股东大会决议，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。因此，债权人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，二分之一以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的，应认定构成善意。另一种情形是，公司为不具有关联关系的其他主体提供担保，《公司法》第十六条规定，由公司章程规定是董事会决议还是股东会或者股东大会决议。无论章程是否对决议机关做了规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会或者股东大会，由于《民法总则》第六十一条规定，公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，因此，只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查，且决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定，即可认定债权人善意。但是，公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

上述两种情况对机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的，人民法院不应支持。当然，公司能够证明债权人明知上述情形的，债权人显非善意。

20. 【公司担保意思的推定】实践中存在下列情形的，即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；（2）公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；（3）公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（4）为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

21. 【越权代表的法律后果】法定代表人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表，债权人主张由法定代表人承担相应责任的，应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定，确定法定代表人的责任。债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的，债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。

上述情况下，公司是否承担民事责任，有两种意见。

第一种意见：公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是，债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的，公司不承担民事责任。

第二种意见：参照《民法总则》第一百七十一条的规定，公司不承担民事责任。

随后在2019年11月08日，最高法发布法〔2019〕254号最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知。其中相比民二庭的意见稿增加了相应内容，

2019年11月08日九民纪要内容：

（六）关于公司为他人提供担保

关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。对此，应当把握以下几点：

17. 【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

18. 【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

19. 【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

20. 【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

21. 【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

22. 【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

23. 【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

相比2017年的初步认定，显然在2019年最高法对该问题作了更为完善的研讨分析。

笔者检索相关资料后认为，上述条款中针对善意的认定，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保。债权人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，二分之一以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的，应认定构成善意。另一种情形是，公司为不具有关联关系的其他主体提供担保，《公司法》第十六条规定，由公司章程规定是董事会决议还是股东会或者股东大会决议。无论章程是否对决议机关做了规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会或者股东大会，由于《民法总则》第六十一条规定，公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，因此，只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查，且决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定，即可认定债权人善意。

在此基础下，结合多方检索整合资料分析债权人与公司如何进行风险防范？

（一）债权人应谨慎履行审查义务。

1、审查范围——公司章程、公司决议等与担保相关的文件。

上述文件中均将审查范围限定在公司章程、公司决议等与担保相关的文件。最高法的判决通常也将审查范围限定在章程、股东会/董事会决议的范围内、股东名册、国资机构同意担保批文（公司存在国资背景）等与担保相关文件。若为上市公司对外提供担保，相对人进行形式审查的，应以上市公司公开披露的信息为准。

2、审查程度——最大限度的形式审查。

建议稿及通知均将审查程度限于形式审查：

（1）公司章程对于单笔担保金额和担保的决议机关是否有限制，单笔对外担保的金额是否超过章程规定，同意担保决议是否由公司有权机构作出，其中公司为股东或实际控制人提供担保须经股东会决议；

（2）股东会/董事会决议的通过比例是否符合公司法或公司章程规定的多数通过（根据《公司法》第16条和第121条规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，一般公司应其他股东过半数通过，上市公司担保金额超过总资产30%应经其他股东2/3以上表决权通过，公司章程可以规定更高比例）；

（3）参与决议表决人员是否为公司章程/股东名册载明的股东或者董事；

（4）公司为股东或实际控制人提供担保的，被担保股东或实际控制人支配的股东是否参与了表决。但为了最大限度的防范风险，我们建议债权人要求公司提供股东/董事在以往股东会/董事会决议上的签章、签字以及公司在其他担保类文件上的盖章进行比对。

关于股东会/董事会的召集程序是否合法，决议是否具有可撤销、无效或不成立情形，也应进行审查。

（二）公司内部章程应当完善公司对外担保需经股东（大）会等有权机构决议的机制。

（三）在担保合同中加入"程序无瑕疵"和"违约赔偿"条款。

建议债权人在担保合同条款中加入"公司承诺对外提供担保已履行了法律或者章程规定的内部表决程序，并获得股东会或董事会同意，不存在程序瑕疵"和"若因公司内部表决程序存在瑕疵导致担保无效，给被担保人造成损失的，公司承诺赔偿损失并承担违约责任"等相关内容。

（四）如已签署担保合同，尽快协调公司有权机构予以追认。

根据最高人民法院最新观点，公司未经股东会/董事会同意对外提供担保的，第三人未尽审查形式审查义务的，担保合同效力待定，公司予以追认的，担保合同有效。因此，对已订立的公司担保合同，债权人应及时协调公司有权机构予以追认，出具相应决议。

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