【一个励志的创业故事】

A小姐系国内知名高校高材生，大学毕业后顺利进入世界五百强企业任职，任职数年后决定放弃高薪自主创业，成立了B公司，并创立了C品牌，瞄准了某大众消费行业细分市场；C品牌标识由两个英文单词及一个图标所组成，源自于第三方设计机构，在品牌创立之初已向国家知识产权局提交商标注册申请；得益于产品优势以及其早年积累的各项资源，C品牌产品推出后不到半年，便获得了市场普遍认可，并获得了一轮天使融资。但与此同时，其商标因包含他人注册商标被商标权利人申请异议，但该异议似乎未能引起A小姐足够重视。创业大约一年半后，C品牌再次获得新一轮金额为两千万的融资，而另A小姐讶异的是，C品牌商标因与他人在先商标构成近似被国家国家知识产权局驳回注册申请，但C品牌商标被驳回似乎仍未能引起A小姐的重视。

直到半年后，A小姐收到了来自法院的一纸诉状，几乎在同一时间，B公司全部流动资金被法院冻结，A小姐才得知公司因商标侵权被商标权人诉至法院，后该案件经法院宣判，认定B公司商标侵权，且应向商标权人赔偿200万元，并登报道歉，事后A小姐得知，该商标权人为一家以商标为主营业务的公司。本次事件中，另人惋惜的是，从A小姐创业初期创立了C品牌到C品牌商标被法院判定侵权已有将近三年， C品牌市场上已形成一定知名度，在一些消费者的心中也建立起了熟悉感，A小姐也为C品牌的创立与推广付诸心血和汗水，但因A小姐自身缺乏自主品牌意识和商标意识，C品牌不仅无法继续使用，还需要承担大额的侵权赔偿责任，A小姐接下来也必将面临着来自众多投资人巨大的压力。

【关于近似商标侵权的几个核心问题】

（一） 何为近似商标侵权？

根据《商标法》第五十七条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。即近似商标侵权=①商标近似+②使用商品或服务类似+③容易导致混淆，以上三个法律要件缺一不可。

（二） 何为近似商标？

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

从上述规定来看，近似商标主要参考的因素主要有文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，大体来说，可以归纳为整体视觉效果、商标读音、商标含义等几个方面。

（三） 何为类似使用商品或服务？

使用商品或服务一般指商标使用的商品和服务类别，当前我国商标使用商品和服务的分类标准主要为“尼斯协议”及“国内标C”,原则上，同在“尼斯协议”及“国内标C”分类标准类似保护群的，为近似使用商品或服务。此外，司法实践当中，以上仅作为司法认定的参考标准，即除了考虑是否同在一个类似保护群外，还应当考虑使用商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同，或者服务的目的、内容、方式、对象等方面是否相同。 

（四） 何为容易导致混淆？

一般情况下，商标在视觉效果、商标读音、商标含义等主要方面构成近似即构成商标侵权，但也有极少数例外的情况，如在司法实践当中，诉争两商标仅存细微差别，但因被控侵权商标经使用，其知名度和显著性均达到一定要求，并足以让相关消费者将二者区分，此时，即使二者构成近似，也因不易导致混淆而被认为不构成商标侵权。

【创业者如何避免近似商标侵权】

（一） 品牌创立之初应进行商标近似检索

当前，商标近似检索主要有国家知识产权局官方网站http://wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/及第三方专业网站两种渠道，其中，国家知识产权局商标近似检索服务为免费提供，并且具有时效性高等优点，具体检索方法为：点击选择查询，分别输入国际分类、类似群、查询方式及商标名称，查询方式单选或全选。

总体操作难度较低，如创业者无法进行操作，也可向商标代理机构或者法律服务机构付费查询，并要求出具《近似商标检索报告》。

（二） 应合理设计相关商标标识

设计商标标识核心应当考虑显著性，一个显著性较高的商标标识能有效降低近似商标侵权的概率，因此，商标标识设计应当避免采用通用名称、通用图形、简单颜色组合，而优先采用臆造词、或者赋予相关标识特殊的含义。

（三） 应合理进行商标申请

确定需申请的商标标识后，如通过检索发现存在近似商标，可能会导致被引证的，可以考虑组合或者拆分进行注册，也可以考虑错开近似商标申请的使用商品或类别，以此来提高商标注册的通过率。此外，针对在先已注册的近似商标，还可尝试通过申请三年不使用撤销商标或无效宣告程序，使得引证商标被撤销或被无效，已达到己方商标核准注册的目的。

（四） 应合理进行商标使用

在存在近似注册商标的情况下，在商标使用的过程中，应当侧重对区别部分的使用，包括使用区分部分的文字商标或者图形商标的含义作为商品名称使用，并重点对此进行推广，以此来提高区分部分的显著性，从而提高使用商标整体的显著性，让相关公众能够与近似注册商标相区别，进而避免被控商标侵权。

（五） 应合理应对商标侵权诉讼

在面临商标侵权指控时，首先应对是否构成商标侵权进行分析，并据此制定不同的答辩策略，认为不构成近似商标侵权的，应当从己方商标显著性和知名度等方面进行举证与答辩；而判断大概率构成侵权的，应当从己方商标显著性及对方商标显著性及知名度、我方使用或销售规模等方面进行举证与答辩，切勿出现采取侵权答辩策略的同时，又主张己方商标具有较高知名度的情形，否则，极容易导致被近似商标权人据此指控侵权规模及获利较大，从而需支付巨额赔偿。

【写在最后的逆耳忠言】

也许每一位创业者对创业本身的理解都会不一样，也许有人认为创业最有效的捷径就是站在巨人的肩膀上，甚至不惜打法律的擦边球，在创立商品或服务品牌时，有意识的往市场知名品牌靠拢，借此以降低创业成本；当然，也有更多如A小姐一般对创业有着独特理解的创业者；但无论您属于哪一种创业者，都应当树立自主品牌及商标意识，尽可能的避免近似商标侵权。